Le litige ayant pour siège le licenciement des salariés des Grands Moulins de Dakar risque de glisser vers un terrain judiciaire instable. D’après la direction de l’entreprise, les mis en causes sont accusés de «diffamation, subversion et appel à l’insurrection» dans un groupe WhatsApp créé avec le logo et le sigle de l’entreprise sans autorisation préalable. Lequel groupe est dénommé AG-GMD. Il semblerait même que d’aucuns appellent à l’insurrection dans l’enceinte de la boite.

Selon M. Dia, délégué du personnel à Gmd, le groupe WhatsApp dont il est question, a été créé pour l’ensemble des employés au début de l’épidémie de la Covid- 19 au Sénégal. Cette plateforme a été mise en place pour communiquer entre eux et pour tenir leurs réunions d’assemblée générale hebdomadaire à distance.

Comment la direction générale a fait pour disposer d’un contenu « privé » ?

Les dirigeants de l’entreprise ne sont pas membres du groupe WhatsApp». Comment ils ont fait alors pour détenir les enregistrements objet du litige ?

Les premières lignes de la loi 2008-12 du 25 janvier 2008 sur la protection des données personnelles (art 1) devraient être lues par les 13 Salariés des Grands Moulins De Dakar : les technologies de l'information et de la communication ne doivent en aucun cas porter atteinte aux libertés individuelles ou publiques notamment à la vie privée. Elles ont été bien comprises par Mme W dans l'affaire dite "Afrique Pétrole" qui de façon pragmatique a permis à la commission de protection de données personnels de déterminer les contours de la surveillance des salariés en entreprise.

Rappelons les faits.

Après une demande d'explication servie à son employée sur l'usage "des réseaux sociaux pendant les heures de travail" l'employeur s'est permis de licencier cette dernière pour "utilisation de l'ordinateur de travail à des fins étrangères à l'activité. 
Pour motiver sa décision de licenciement le directeur a joint à ladite demande d'explication la correspondance privée de cette dernière, plus de cent (100) messages privés extraits directement des comptes personnels Facebook et Skype de la plaignante. 

Nous sommes au mois d’Aout 2015, interpellé par la CDP suite à une plainte de son employée, Monsieur le Directeur A.D soutient qu'aucun élément relatif à la vie privée de la plaignante ne devait se trouver dans le stock de données de l'ordinateur central de l'entreprise. Devant les commissaires de la CDP, le Directeur a affirmé "qu'il a installé sans en informer les concernés un logiciel espion (proxy) sur toutes les machines de ses employés afin de pouvoir visualiser l'historique de toutes leurs activités sur les ordinateurs mis à leur disposition" (à ne pas faire).

Pour bien comprendre le retard accusé par ce Directeur il serait utile de convoquer une jurisprudence et non des moindres. Il s'agit de l'affaire (NIKON) en France du 2 Octobre 2001 dans cette affaire la cour de cassation a jugé que: 

 «Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ». Vis-à-vis des emails, ainsi, « l'employeur ne peut (…) prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur ».

Sept (7) ans après, le Sénégal s'est doté d’une loi sur la protection des données personnelles (loi 2008-12 du 25 janvier 2008 et du décret 2008-721 du 30 juin 2008). Avec l'organe chargé de veiller à son application, je veux nommer la CDP, l'idée selon laquelle internet est une zone de non droit est vraiment fausse.

La CDP s’est largement inspirée de la décision NIKON et a adapté la solution dans le cas Afrique Pétrole. Pour l'installation d'un tel dispositif dans la machine de Mme W  une information préalable était nécessaire si l'on prend en considération les articles (37) et (58) de la loi. Soulignons aussi le fait que dans la note de service il n'a jamais été question d'une interdiction de la messagerie privée et de l'usage des réseaux sociaux aux heures de travail.

Si en entreprise, avec l’outil informatique mis à disposition par l’employeur, la vie privée du salarié est préservée, devons-nous douter qu’il en serait moins de cette protection avec un outil cette fois-ci personnel, le téléphone portable ?

La constitution du Sénégal  consacre le principe de l’inviolabilité des communications électroniques. En son article 13 nous pouvons lire : « Le secret de la correspondance, des communications postales, télégraphiques, téléphoniques et électroniques est inviolable. Il ne peut être ordonné de restriction à cette inviolabilité qu’en application de la loi».

Dans un arrêt du 12 septembre 2018 (n°16-11690), la Cour de cassation Française a confirmé le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement pour faute grave notifié à une salariée qui a dénigré son employeur sur son compte Facebook.

La Cour de cassation a considéré que les propos litigieux n’étaient pas fautifs car ils avaient été diffusés à un cercle restreint de 14 personnes et que ces propos avaient en réalité un caractère privé.

Dans un arrêt du 24 mars 2014, la Cour d’appel de Lyon a considéré comme une cause réelle et sérieuse les propos injurieux d’un salarié sur un mur Facebook en accès libre, mur public, injures publiques.

Au Sénégal nous avons une occasion de déterminer la nature des contenus échangés via WhatsApp. Parce qu’apparemment, ce qui est bien clair, semble ne pas l’être pour ceux qui veulent fouiner dans notre vie privée. Avec WhatsApp nous avons le chiffrement de bout en bout, en anglais E2EE (End2end Encryption) il s’agit là d’un système de cryptage dans lequel seuls ceux qui communiquent parviennent à lire les messages. D’un point de vue conformité WhatsApp intègre bien le principe du privacy by design (prise en compte de la vie privée depuis la conception).

Pour le cas des salariés des Grands Moulins de Dakar, si les comptes whatsApp en question étaient créés avec leurs numéros personnels ils ont droit au respect de leur vie privée. La question qu’il faut se poser est donc la suivante : par quel mécanisme, les enregistrements sont-ils sortis de l’espace du groupe?

Qui sont les auteurs de la fuite ? Ce sont ces personnes qu’il faut dès lors interpeller.

Nous savons que la preuve est libre en matière pénale, elle est librement appréciée par le juge. Mais si dans le cadre professionnel l’employeur a le droit de vous opposer des enregistrements whatsApp tenu dans un groupe privé, alors quittez vos groupes. Groupes dans lesquels vous parlez de quelqu’un qui est beaucoup plus fort que l’entreprise : la puissance publique. Arrêtez de parler politique surtout dans des groupes ou vous ne connaissez même pas 10 personnes.     

Mister privacy